区块链与法律的思维碰撞及规制模式选择


2019/9/29 15:29:40 来源:伯宁律师 作者:滕凡 浏览次数:2072次

摘要:区块链刚一起步,即受到社会广泛关注,并迅速成为“风口”。投资者和创业者的不断涌入一方面加快了区块链的技术提升及应用场景拓展,另一方面引发了对于区块链的过热吹捧。本文首先介绍了区块链的兴起与发展阶段、主要类型,之后试图从法律角度理性看待区块链的优势与不足、对传统法律思维的冲击及区块链的理念缺失,并在此基础上,从批判认知、产权保护、促进技术发展、防止技术滥用四个维度提出规制建议。
关键词:区块链 智能合约 法律思维 规制

 

一、区块链(blockchain)的兴起与发展

(一)区块链的兴起

1991年,Stuart Haber与Scott Stornetta在《Journal of Cryptology》发表了《How to time-stamp a digital document》论文,首次提出散列化数据链技术设想,是为区块链的雏形。与此同时,20世纪90年代开始,有计算机及密码领域的极客开始思考研发数字货币的可行性,此后十几年的时间里,有数十个数字货币被研发出来,但这些数字货币都无法从根本上抛弃传统金融理论的束缚,均以失败告终。

2008年,《比特币:一种点对点的电子现金系统》(Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System)在网上发表,署名作者为中本聪(Satoshi Nakamoto)。这篇论文将分布式账本技术应用于数字货币,并综合了时间戳、工作量证明机制、非对称加密等技术。这篇文章被称为比特币白皮书。通常认为白皮书标致着区块链的兴起。但实际上,在中本聪的白皮书当中,blockchain这个单词并没出现过,中文的“区块链”一词由吴忌寒2011年首次使用,英文的blockchain是一个合成词,由单词block 和chain组合而成,英文单词“blockchain”一直到2015年才正式出现。

中本聪发表白皮书的目的是为了实现数字货币,而不是创造一种新的称作区块链的技术,区块链只是实现比特币的若干技术之一。C语言、Java、&#106avascript、python、Go等主流编程语言都可以实现区块链。

根据工信部2016年白皮书,区块链技术基本架构分为数据层、网络层、共识层、激励层、合约层、应用层。

(二)区块链的发展阶段

区块链1.0阶段,比特币是区块链首个广为人知的应用,这一阶段的区块链技术仅被用于单一场景即数字货币。按照中本聪的设计,从第21000个区块开始,每生产一个新区块只增加25个比特币。每生成21000个区块,比特币就进入下一个阶段,每个新区块带来的新比特币数量减半。直到第33次减半时,每个区块产生的新比特币从0.0021个直接减为0个,比特币的总量是2100万个(准确数字是20999999.97690000个)。区块链构建了一种全新的、去中心化的数字支付系统,甚至可以随时随地毫无障碍的进行跨国支付。

区块链2.0阶段,因中本聪放弃了图灵完备,导致1.0阶段的区块链不能搭载应用。但数字货币领域的成功引发了人们对于区块链技术的极大热情。以太坊采用图灵完备的智能合约系统,以区块链技术为基础形成开发平台,这使得区块链技术迅速发展。

区块链3.0阶段,区块链得到美国、英国等主要国家认可,并试图向更广泛的应用场景发展。2016年以后,我国的区块链呈现出井喷式的增长。工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》显示,区块链在产业细分领域(包括平台建设、硬件制造和基础设施、安全防护、行业服务)、金融领域(包括供应链金融、贸易金融、征信、交易清算、积分共享、保险、证券)、实体经济领域(包括商品溯源、版权保护与交易、电子证据存证、财务管理、精准营销、大数据交易、工业、能源、医疗、数字身份、物联网、公益、电子政务)等方面有广泛的应用。

(三)区块链的分类

按照节点参与方式不同,区块链可以分为公有链(Public blockchains)、私有链(Private blockchains)和联盟链(Consortium blockchains)。

公有链是全球任何角落的任何人都可读取、可参与其中的区块链,被认为是“完全去中心化”的区块链。每个节点都可以参与链上数据读写、交易执行。比特币、以太坊是当下最流行的公有链。

私有链则恰恰相反,它的写入权限是由某个组织或机构控制,参与节点的资格会有严格的限制,非经许可其他节点无法参与其中。私有链的应用在于单个企业或者行政机构内部、总部与分支机构之间,私有链本质上仍然是中心化组织,只是在技术底层应用了区块链的某些算法。

联盟链是一种介于公有链和私有链之间的区块链,即部分去中心化或者多中心化的区块链,以R3、Hyperledger、金链盟为典型。由场景参与者组成联盟,并达成共识机制。这种共识机制不像公有链那样强制和僵化,而是可以采用多种机制比如PBFT(Practical Byzantine Fault Tolerance,拜占庭容错算法)、PoW(Proof of Work,工作量证明)、PoS(Proof of Stake,权益证明)、DPoS(Delegate Proof of Stake,委托权益证明)等等。

 

二、区块链与原有网络技术的区别

(一)每个节点都是数据的维护者

原有网络技术的数据存储在一个个中心节点,中心节点占用大量服务器空间存储数据。区块链打破了原有的记账模式,变成全网分布式账本,即去中心化,区块中的Merkle树实现确认交易存在,保证数据的防篡改和一致性,规避了复杂的多方对账过程。这一特点在比特币中体现尤为明显,比特币自问世以来,2009年运行至今,在无任何中心维护机构的情况下,稳定运行了十年。

(二)链上财产可能会达到绝对私有

物理空间的财产首先要符合物理法则,财产是一个固定存在的物,要遵守质量守恒定律,所以物理世界是无法做到绝对隐私的,财产可能被破坏,也可能被隐藏,但物质仍然存在。现有网络世界虽然有虚拟财产,通过身份验证或者网络强行攻击也存在暴力破解的可能,但区块链则有本质不同,加密是区块链技术的关键环节,区块链中采用哈希函数和非对称加密两部分算法。说除了本人,其他任何人都无法破解私钥地址。而私钥地址又不是与身份关联的,除了本人外,其他任何人都不知道其有区块链的私钥地址。比特币诞生至今,因持币者疏忽已经丢失了几十万枚,丢失的比特币无法找回这一事实也从一个侧面说明财产的绝对私有性。

(三)区块链具有高能耗性

性能、安全以及去中心化是评价区块链的普遍标准。从目前区块链的应用来看,区块链在安全和去中心化的标准已经达到,却在性能方面无法高效。比特币相关的交易是一秒钟七笔。以太坊是一秒钟二十笔。比特币的计算能耗惊人,普通矿机的算力一般是以T哈希每秒为计算单位。据估算2018年生产比特币的耗电量能够达到5.937x10^10千瓦时,几乎达到了2017年中国用电总量的百分之一。

 

三、区块链对于法律思维的冲击

(一)去中心化思维冲击了原有的信任体系和权威崇拜

传统法律体系中,交易双方的彼此信任不仅来源于对对方的了解程度,更来源于诚实信义的道德约束和对国家司法机构的权威崇拜。权威崇拜的最大问题在于权威节点既是整个网络的信任点,又是整个网络唯一的故障点。实践中,司法机关的个案不公可能诱发群体的过度反应,如不能妥善处理会诱发全部节点的信任降低。而区块链的核心理念是去中心化,权威来自于密码学和数学的发展,算法即权威、代码即法律,信任来源于算法系统和整个区块链。

一般认为,技术是中立的,没有对错左右。但区块链技术的诞生是为数字货币服务的,中本聪发表白皮书的2008年虽有金融危机,但网络极客对数字货币的酝酿始于20世纪90年代,当时欧美国家法定货币并无流通障碍,没有2008年的金融危机,数字货币也会出现。去中心化的思想之所以在极客中产生并最终以比特币的方式呈现,根源在于极客们内心深处的反权威思想,他们不相信完美的人,他们相信数学及代码的完美,渴望建立一种摆脱现实权威的数字一般等价物来取代现实货币。

(二)区块链使得隐匿资产成为可能

在区块链技术中,公钥地址是公开的,私钥则保存在用户手中,且由于采用非对称算法,从公钥无法逆向推导私钥。经过电子签名的用户身份隐匿性大大加强,这导致民事和刑事领域面临难题。除非有一个中心机构来保存信息或者接入点,否则仅靠个人自述是无法完成资产与身份的对应。其他人更无法知道其是否拥有私钥。民事执行方面,被执行人通过区块链技术隐匿的财产将难以被发现。刑事方面,隐匿性还将为犯罪尤其是洗钱提供温床,犯罪分子几乎难以确认。

(三)智能合约系统对合同法理论的冲击

智能合约的意思表示方式与现行合同法中要约承诺的意思表示方式有极大差异,在以区块链技术为基础的交易中,何种情形下认定为合同的成立、生效、变更、履行完毕、违约等问题都需要进一步明确。同时,区块链的参与节点享有的是写入数据和执行的权利,但无法进行删除和修改命令,是否意味着智能合约从一定程度上构成了格式条款。这些问题将导致合同法理论进行一定程度的调整。

(四)区块链将重塑证据理论

2018年6月,杭州互联网法院在审理某信息网络传播权益争议案过程中,原告将对侵权网页进行自动抓取及源码识别的数据进行压缩并计算成哈希值上传至Factom区块链和比特币区块链中,作为证据进行提交。以此为契机,杭州互联网法院首次确立区块链电子存证的法律审查方式。2018年9月,《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定:“当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。”以往电子证据审核过于严苛,非经权威第三方公证难以作为定案依据,区块链的不可篡改性特点为固定电子证据提供了很好的路径依赖。最高院2018年9月规定可以看作是区块链技术进入证据领域的一次试水,区块链技术未来极有可能作为一种新的证据形式广泛应于各类案件的审理中。

 

四、区块链的法律理念缺失

(一)无法从根本上消除诚信缺失问题

区块链以牺牲效率性来换取安全性和数据的无法篡改性。但问题在于,倘若写入的数据本身就不真实或者是场景造假的产物,这种数据的无法篡改性和安全性将是对不诚信甚至违法事实的保护。以产品溯源为例,如果源头场景是人为搭建的,意味着root数据本身不真实,由此产生的Merkle tree即不真实。知识产权保护领域,区块链同样无法阻止盗版者首先写入数据。区块链由于其封闭性和自洽性,将导致整个链条数据失真、并导致全部节点信任体系最终崩塌。

二)无法从根本上取代中心化权威

区块链虽然冲击了中心化的权威,但是无法取代中心化权威。人是社会性动物,网络社会虽然是虚拟的,但符合社会运行法则。区块链技术应用过程中出现黑客攻击等突发事件后,仍然需要中心化组织解决问题。权威虽然不完美,代码同样也不完美,因为创造代码的是人。2016年的DAO(去中心化自治组织:Decentralized Autonomous Organization)攻击事件,一方面说明区块链在应用方面尚有欠缺,另一方面以太坊官方迅速提出解决方案,说明以太坊并非没有中心化组织。如果没有中心组织的迅速反应,以太坊面临的局面只能是迅速崩塌。

(三)片面强调平等引发公平正义的缺失

区块链技术强调节点的绝对平等性,但却忽略了绝对平等背后的价值判断,即公平和正义。进入区块链2.0时代后,智能合约以及联盟链等相关概念应运而生,在若干小的应用场景内,节点的表决权是平等的,表决事项却难以用正义来衡量,以太坊的分叉事件即是证明。虽然补救措施挽回了部分损失。但这种投票机制如进行扩大化,难以避免绝对平等的51%投票否决49%投票的情况。51%投票权不代表一定正义,只能代表简单多数。

(四)智能合约无法颠覆合同法体系

智能合约以程序语言记录自然语言下的合同文本,类似程序语言的if-then 语句,当设计好的条件被触发时,智能合约就会执行相应的合同条款。智能合约在提高效率的同时将合同的无限性归于同一性。以目前计算机语言的逻辑功能看,智能合约系统会对合同法体系带来一定程度的冲击,但无法颠覆合同法体系。智能合约适用于简单且能够重复使用的场景,却不适用于复杂的多方交易,合同法的基本原则是参与方意思自治、平等协商,计算机语言限于其特殊性,不是所有商业模式都可以用智能合约体现。智能合约的执行命令以单线程为主,一经开启很难撤销,无法满足复杂的经济环境及多变的市场。

(五)区块链目前仍是小众技术,离普通民众距离遥远

中本聪发布白皮书至今已经十年,除了少量技术极客和科研人员外,对区块链技术最为热衷的是投资机构,区块链技术有逐渐成为谋取利益工具的趋势。美国对于区块链技术的研究侧重于核心计算的研发,而我国则侧重于商业应用。普通民众对区块链技术一知半解,参与程度仅限于在数字货币平台的交易上。区块链技术虽然在多种场景均有应用,但显然缺乏杀手级应用。区块链技术真正应用于实体经济、电子政务、监管机构等方面仍然需要大量工作。

 

五、区块链规制模式选择

区块链是前沿科技,诞生于数字货币,具有科技金融的特性。区块链技术目前最多的应用场景是金融领域,故区块链的规制模式集中体现在对金融领域的治理上。不同的专家从不同角度提出规制模式,罗伯特·赫里安认为区块链目前有三种规制模式,即自主规制、利害相关人共同规制以及代码规制。自主规制即市场规制,其主要表现为企业家“内部规制”,而非政府“外部规制”。利害相关人共同规制即社会规制,该模式是对自主规制的某种修正,吸收了从政府到企业乃至更广泛的公共话语,以及不同领域的专业知识和经验,让规制变得更加灵活和具有可信度,但该模式在实际运行中并没有代表公共利益的决策者,由于涉及利害相关人众多,无法判断谁才是真正的规制责任人。技术规制模式认为系统和网络可以自我规制,即以技术管理技术,通过技术设计防范区块链的负面影响。我国工信部2016年白皮书中提到区块链治理的制度设想,将规则分为技术层面的治理模式和监管法规层面的治理规则,在开源社区模式、技术服务商提供模式、联盟模式下建构有所区别的监管方式。

区块链从本质上看是一项可能产生多种应用场景的底层技术创新。综合前文所述区块链特点、不足及现有我国现有法律框架,可以考虑从如下几个方面进行规制:对技术进行正确认知、知识产权方面进行积极保护、促进技术发展、防止技术滥用。

第一,批判认识区块链的科技地位

区块链应用场景不是无限度的,主要是对数据有需要、多方参与、以数学信任替代道德信任的环境,但实际情况是区块链已变成“风口”。以“区块链、大数据、云计算、物联网、开启共享经济新时代、推动拖虚向实”等进行包装的项目层出不穷,严重偏离基本价值,有的项目只是打着区块链的幌子,获得与实际价值完全不相符的估值,误导民众及部分投资人。应推动有关媒体对于区块链进行客观报道,正本清源,营造良好的商业环境及舆论氛围。

第二,完善区块链的知识产权保护,适时对《专利法》、《著作权法》进行修订

2013年以前,我国从事区块链业务的公司只有31家,2014年新增45家,到2018年3月底,我国以区块链为主营业务的公司已有456家,涉及区块链公司的股权投资为249起,越来越多的企业投入到区块链行业当中。我国有关区块链技术的专利数量已经是世界第一,但《专利法》是2008年修正的。另一部与区块链技术密切相关的法律是《著作权法》,为2010年修正。《专利法》与《著作权法》已经不能适应区块链技术的发展,但鉴于区块链技术尚不成熟,制定区块链单行法律条件尚不具备,可以考虑在《专利法》、《著作权法》中增加一定条款,对区块链发展的宏观问题进行规定,待区块链技术基本成熟时,再行制定单行法律或者条例。

第三,放弃准入制、明确链上规则,促进技术发展

2015年美国纽约州的Bitlicense正式稿对从事比特币的主体设置准入制。此后引起关于对区块链技术如何监管的讨论。但笔者认为对区块链的技术研发及应用拓展不宜设置准入门槛。纽约州的Bitlicense只是针对比特币而非区块链技术,况且此时如进行准入限制显然不利于区块链的技术进步和应用场景拓展。对于新技术,应有适度程度容错,交由市场及应用者进行检验。区块链发展过程中的创业企业间适用规则不一、开发人员鱼龙混杂、信息不对称等问题日趋严重。跨链、链改等新的技术方向不断涌现,这种情况下,促进区块链技术发展需要解决的急迫问题是明确链上规则、建构区块链标准。按照工信部2016年白皮书,区块链标准体系主要针对以下问题提出:1)构建区块链的标准化语言,统一对区块链的认识。2)统一区块链底层开发平台和应用编程接口,为区块链的开发、移植和互操作提供支持。3)统一不同区块链间的链接、实现信任和交换数据的标准,建立区块链间互操作基础。4)构建安全和可信环境,规范基于区块链的服务,营造良好的应用环境。对于技术规则中涉及的价值判断问题,可以参照现有法律及公序良俗原则先行设计最低标准。

第四,防止技术滥用

防止技术滥用包括两方面内容,一方面,防止区块链被某些极客利用从事违反法律及公序良俗的行为。但因区块链与计算机网络安全技术紧密相连,其侧重点仍是提高网络安全防御意识,破解网络攻击难题。另一方要防止以区块链为噱头的周边产业链问题,尤其要防止披着科技金融外衣的各种项目胡乱上马,对于以区块链为主要技术基础的ICO(首次代币发行)持审慎态度,对于过热的融资行为应当加以干预,必要时进行惩戒。

 

结语

区块链是21世纪前10年耀眼的技术创新,它在数字货币领域的成功应用证明了它的实用价值,但期待区块链技术解决所有问题亦是不现实的。区块链在网络世界内部实现了节点之间的有效连接,却未能在网络世界与现实世界之间建立有效连接,导致区块链在应用于实体经济、服务大众方面总是差“最后一公里”。探讨区块链与法律间的思维碰撞及如何规制,目的不在于限制区块链,而是如何规范的促进区块链发展,使其真正成为带动经济的技术引擎。



参考文献:


1、赵金旭 孟天广.技术赋能-区块链如何重塑治理结构与模式.《当代世界与社会主义》2019年第3期

2、漆彤 卓峻帆.加密货币的法律属性与监管框架-以比较研究为视角.《财经法学》2019年第4期

3、吴燕妮.金融科技前沿应用的法律挑战与监管-区块链和监管科技的视角.《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年5月

4、梅臻 康雅丽.区块链技术在金融领域的应用与法律思考.《上海立信会计金融学院学报》2017年第4期

5、工业和信息化部信息中心.2018年中国区块链产业白皮书

6、凯文-沃巴赫.信任-但需要验证-论区块链为何需要法律.《东方法学》2018年第4期

7、工业和信息化部信息化和软件服务业司.中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)

8、中国信息通信研究院和可信区块链推进计划.区块链白皮书(2018)

9、钱靖.区块链正在重塑法律. https://www.8btc.com/tag/3080

10、中本聪(Satoshi Nakamoto).比特币白皮书:一种点对点的电子现金系统https://www.8btc.com/wiki/bitcoin-a-peer-to-peer-electronic-cash-system/

11、周瑞珏.区块链技术的法律监管探究.《北京邮电大学学报(社会科学版)》2017年6月


 


微信扫描二维码
关注伯宁律师公众号